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区分商标文字的第一性和第二性含义

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据媒体消息,舟山市水产流通与加工行业协会是注册商标“舟山带鱼”的专用权人,该协会发现北京华润超市销售的带鱼包装上,标注了原告注册商标的核心部分“舟山带鱼”的文字。请求法院判令被告立即停止销售涉案侵权商品,且要求被告赔偿人民币10万元。这个案件最终的审批结果跟原被告双方证据的提供,最重要的是被告的带鱼包装上市如何标注“舟山带鱼”的有关,目前案件正在进行过程中,不便于预测结果。但是就这个案件其中涉及的到问题可以进行探讨。

第一个问题是:商标文字的第一性与第二性的问题

我们知道,商标一般由文字、图形或者两者的结合组成,这里我们先讨论文字商标。文字商标由文字组成,这些文字并非生来就是商标。比如,“长城”商标,长城第一性含义是我国的万里长城,第二性指的才是长城牌汽车、葡萄酒等商品;再如“中南海”商标,中南海第一性含义指的是一个地方,目前为我国党中央和国务院的办公地,第二性含义才是中南海香烟等商品。这就带来了一个问题,如果文字被注册为商标之后,其他人还能不能在第一性含义上使用这个文字(组合)。答案是:可以的。注册为商标,只能在一定范围、一定时间内垄断对该文字第二性含义的使用,却无法阻止第一性含义的使用。比如,你可以把“田七”注册为牙膏商标,但是我可以在自己生产的牙膏包装上注明我的牙膏里有田七成分;你可以把茅台注册为酒类商标,但是我可以在我生产的酒的外包装上注明我的酒产自于茅台镇。正因为文字存在第一性的含义,所以把一些已经存在的词句注册为商标显著性会差,比不上臆造词的商标显著性强。

舟山是一个地级市的名称,舟山带鱼非常有名。但是,注册了“舟山带鱼”商标,是不是别人就不能把“舟山带鱼”写在带鱼的外包装上呢?这个未必。区分是否属于描述性使用文字,就在文字的第一性含义上使用,要考虑文字的使用习惯。如果“舟山带鱼”已经形成了一种商品名称,大家已经习惯把产自舟山的带鱼称为“舟山带鱼”,那么华润超市把产自舟山的带鱼标注为“舟山带鱼”并无不妥。但是,如果“舟山带鱼”还没有形成消费者对产自舟山的带鱼的习惯称谓,或者说华润超市卖的不是产自舟山的带鱼而标注为“舟山带鱼”,那么就属于商标侵权了。

本文认为,如果没有把“舟山带鱼”字样进行突出性使用,包括单独使用、大字号使用等等,而是仅仅在产品介绍中进行描述性使用,如注明产自舟山,应该不构成侵权。但是,如果进行了突出性使用,构成侵权的可能性比较大。

第二个问题是:证明商标的授权条件与授权保障

“舟山带鱼”属于证明商标。证明商标是一种比较特殊的商标,即由对某种商品或服务具有检测和监督能力的组织所控制,而由其以外的人使用在商品或服务上,以证明商品或服务的产地、原料、制造方法、质量、精确度或其他特定品质的商标。证明商标又可以分为品质证明商标和地理标志商标。地理标志即是指标示某商品来源于某地区,该商品的特定质量、信誉或者其他特征,主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。

证明商标不同于普通商标,普通商标自己使用,证明商标一般由有监督能力的组织申请,授权他人使用。证明商标的商标权人应该列明使用证明商标的标准,并且不能拒绝符合标准的经营者申请授权使用证明商标。据网络消息,“舟山带鱼”商标仅被授权舟山市二十多家企业使用, “舟山带鱼”仅仅是一个地理标志,这个商标授权他人使用的标准时什么呢?为什么仅仅二十家企业可以得到授权,舟山市其他众多的经营者为什么得不到授权呢?是否存在故意增加条件,调高门槛的的行为?对于地理标志的授权哪些条件是必须的,哪些条件是不应该存在的?这些都是需要思考的。进而我们需要思考地理标志被授权的条件和程序如何控制,如何才能符合条件的企业都可以得到授权。

长期以来,我们的研究和实践主要集中在普通商标上,对于证明商标这种特殊的商标关注不够,实践中如何被使用,普通经营者得不到授权应如何解决等问题研究不足,应该借这个案件好好想一想了。

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